تغییر جنسیت

مقدمه

پیشرفت علم و تکنولوژی هر روز باعث پیدایش پدیده­های جدیدی می­شود. این موضوعات جدید به تبع خود مسایل جدید حقوقی را به دنبال دارد که در گذشته سابقه و زمینه وقوع آن وجود نداشته است. یکی از این موضوعات تغییر جنسیت است. مقصود از تغییر جنسیت این است که هویت و جنسیت مرد یا زن به کلی تغییر کند. پزشکان امروزه در پرتو پیشرفت علم پزشکی، می­توانند جنسیت اشخاص را تغییر دهند و علائم و ممیزی جنسیتی را از شخص بردارند و علائم و نشانه­های جنس مخالف را در او قرار دهند. با توجه به نقشی که تغییر جنسیت در زنـدگی شخصی و خصوصی شخص ایفاء می­نمایـد اگـر شخص طبق استانداردهای پزشکی تغییر جنسیت دهد، از حالت اضطراب و افسردگی خارج می­شود و به حالت نشاط و آرامش طبیعی برمی­گردد اما در صورتی که به صرف تمایل خود و برخلاف مقررات علم پزشکی تغییر جنسیت دهد، مشکلات جسمانی و روانی او مضاعف می­شود. بنابراین با توجه به نقش مهمی که جنسیت در زندگی شخصی و اجتماعی بشر دارد و با عنایت به حقوقی که به هر یک از دو جنسیت مذکر و مؤنث تعلق می­گیرد، ضروری است که موضوع تغییر جنسیت از لحاظ فقهی و حقوقی نیز مورد بررسی قرار گیرد. تغییر جنسیت، موجب پیدایش مسائل جدیدی در این زمینه شده است که در کتب و مقالات فقهی و حقوقی، این بحث کمتر مطرح شده است.

سابقه تغییر جنسیت بـه کشورهای آمریکا و انگلستان بر­مـی­گردد. در آمریکا در سال ۱۹۵۲ برای اولین بار مردی اقـدام به تغییر جنسیت خود کـرد (به نقل از: نشریـه اندیشه و رفتـار، ۱۳۸۲: ۷). در انگلستان در فاصله سـال­های ۱۹۴۲ تا  ۱۹۴۸ دخـتری به نام لورا دیلون تـغییر جنسیت داد و نـام مایـک دیلون را بـرای خود انتـخاب نـمود . به تدریج در کشورهای مختلف این عمل رواج یافت و به منظور ایجاد وحدت رویه پزشکی هر ساله سمپوزیوم بین المللی تشکیل می­شود که اولین آن در سال ۱۹۹۶ در لندن برگزار شد . امروزه اکثر کشورهای عضو اتحادیه اروپایی تغییر جنسیت را امری قانونی اعلام کرده و مقرراتی را در این باره وضع نموده­اند .در حقوق اسلام، هرچند سابقه تغییر جنسیت به زمان حکومت حضرت علی(ع) برمی­گردد و در آن زمان حضرت کسی را که با پسر عمویش ازدواج کرده بود، از او جدا و به مردان ملحق کردند (حر عاملی، ۱۴۱۲: ۲۸۶) اما در فقه اسلامی و حقوق ایران در مورد وضعیت و شرایط آن چندان تحقیق نشده است و از لحاظ قانونی نیز قانون خاصی در این باره وضع نشده است. در میان فقیهان امامیه امام خمینی اولین فقیهی است که تغییر جنسیت را مجاز اعلام داشته است. در مقاله حاضر نظر ایشان مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

در ایران حدود سه تا پنج هزار دوجنسی وجود دارد و احتمال می­رود که آمار مبتلایان به این ناهنجاری بیشتر باشد. بیشتر کسانی که مراجعه کرده و خود را معرفی نموده­اند، از استان­های گیلان و مازندران هستند . تنها از سال ۱۳۷۴ تا ۱۳۷۹ در بیمارستان حضرت علی اصغر(ع) تهران تعداد ۳۰ مورد دو جنسی تحت درمان قرار گرفته­اند (مجله علمی پزشکی قانونی، ۱۳۷۹: ۳۵).

شایان ذکر است که در مورد تغییر جنسیت دو بحث باید مورد بررسی قرار گیرد. یکی اینکه آیا چنین عملی از نظر قانون و شرع مجاز است. دیگر اینکه با فرض مجاز بودن عمل مزبور، چنانچه فردی تغییر جنسیت بدهد چه آثار حقوقی بر آن بار می­شود. در مقاله حاضر به بررسی موضوع اول می­پردازیم. ابتدا کسانی را که از نظر پزشکی می­توانند موضوع تغییر جنسیت قرار گیرند مورد بررسی قرار می­دهیم و سپس به بررسی سه نظریه که در این خصوص وجود دارد، می­پردازیم. سه نظریه مزبور عبارتند از: نظریه مشروعیت مطلق تغییر جنسیت، نظریه ممنوعیت مطلق و نظریه مشروعیت مشروط.

۱ـ اشخاص موضوع تغییر جنسیت

در بادی امر این گونه به ذهن خطور می­کند که تمام انسان های روی زمین در معرض تغییر جنسیت هستند و هر کس که  تمایل داشته باشد، می­تواند موضوع عمل تغییر جنسیت قرار گیرد، اما در علم پزشکی دو گروه از افراد در معرض تغییر جنسیت هستند: گروه اول کسانی که در فقه و حقوق به عنوان خنثی معروف شده اند و در علم پزشکی به «هرمافرودیسم»یا «دو جنسی» مشهورند. بیماری دو جنسی یا هرمافرودیسم یک نوع ناهنجاری است که در دوران تکامل جنین در رحم مادر به‌وجود می‌آید که ممکن است تحت‌تأثیر هورمون‌های مادر و یا بعضی از داروها و مواد شیمیایی مورد استفاده‌ مادر در دوران بارداری ایجاد شود. تغییرات هورمونی، جنسی و همچنین گاهی تغییرات ژنتیک و کروموزومی در این نوع بیماران وجود دارد که شدت تغییرات متفاوت است (عباسی، آیت­الهی و عمرانی، ۱۳۸۲: ۶۰-۵۹).

گروه دوم کسانی هستند که علائم جنسی جسمی آنها با گرایشات و تمایلات جنسی آنها همسو نیست و باهم تعارض دارند. این گروه به خنثای روانی مشهور شده_­اند و در علم پزشکی به «ترانسکسوآلیسم» یا «اختلال هویت جنسی»معروف­اند. ترانسکسوآلیسم یک اختلال روانپـزشکی است که آناتومـی، فیزیولوژی هورمونی و ـفرمول کروموزومی جنسی فـرد هـماهنگی دارد و ظاهرش هم در هـمان جنسی است که فـرمول ژنتیکی وی ایجاب مـی­کند، اما از نـظر روانـی از آن نـقش جـنسی که در آن است، در عـذاب شـدیـد بـه سر مـی­بـرد به عبارت دیگر، در بیماری مذکور جنس روانی شخص متضاد با جنس فیزیکی وی است و فرد از جنسیت خود راضی نیست و تمایل شدید به تغییر در جنسیت خود دارد. در این بیماری وضعیت ظاهری جسمی و جنسی، ارگان­های داخلی جنسی و سیستم هورمونی و کروموزومی کاملاً در سلامت به سر می­برد اما فرد از نظر ذهنی و روحی منکر صحت نوع جنسیت خود است و به عبارتی، معتقد به وجود اشتباه در نوع جنسیت خود است و به حدی از آن ناراضی است که باعث آزار شدید روحی و در نهایت تصمیم قطعی به تغییر در جنسیت خود خواهد شد. این اختلال شدیدترین درجه اختلال جنسی قلمداد می­شود زیرا از نظر جنسی بین جسم و فکر تناقض و مغایرت وجود دارد (طیرانی، ۱۳۸۵: ۹). تفاوت این بیماری با بیماری دو جنسی در این است که بیماران دو جنسی دارای اختلال ظاهری در اندام تناسلی، اندام­های داخلی و سیستم هورمونی خود هستند و معمولاً نمای ظاهری از اندام هر دو جنس را دارند، در­حالی که بیماران ترانسکسوآلیسم از نظر جسمی کاملاً سالم­اند و تنها از نظر روحی با مشکل فراوان مواجه هستند بنابراین با توجه به سابقه موضوع در علم پزشکی، می­توان گفت که افرادی در معرض این درمان قرار می­گیرند که به نوعی از لحاظ جسمی یا روانی یا هر دو مشکل جنسی داشته باشند و پزشک متخصص، تغییر جنسیت را برای بهبود وضع او مناسب تشخیص دهد. افرادی که خلقت آنها کامل بوده و نقصی در بدن آنها وجود ندارد، تغییر و تبدیل جنس آنها به جنس مخالف بسیار نادر است و به همین دلیل، برخی اصطلاح «اصلاح جنسیت» را پیشنهاد کرده­اند (کریمی­نیا، ۱۳۷۹: ۷۷).

۲ـ  نظریه ممنوعیت مطلق تغییر جنسیت

دلایلی که بر ممنوعیت مطلق تغییر جنسیت اقامه شده است، عبارتند از: حرمت از بین بردن اعـضای بدن، غیرمجاز بودن تغـییر در خلقت الهی، مـخالفت با مـصالح عـمومی، رواج هم­جنس­بازی و تأنث. در ذیل هر یک از دلایل مذکور را به صورت جداگانه مورد بررسی قرار می­دهیم:

۱ـ۲ـ حرمت از بین بردن اعضای بدن

اساساً از بین بردن اعضای بدن جزء اعمال حرام و ممنوع به شمار می­آید. به عبارت دیگر کسی نباید به عضوی از بدن خود یا دیگری صدمه وارد کند یا آن را از بین ببرد. بنابراین مجاز دانستن تغییر جنسیت مستلزم جایز بودنِ برداشتن و یا از بین بردن اعضای بدن است. در حالی که از بین بردن اعضای بدن حرام محسوب می­شود. در نتیجه تغییر جنسیت عملی نامشروع است (مدنی تبریزی، ۱۴۱۶: ۴۹؛ مبروک النجار، تغییر جنسیت در قاهـره به نظر می­رسد این گروه به قاعده «لاضرر و لاضرار فی­الاسلام» استناد کرده باشند که به موجب قاعده مزبور ایجاد نقص و ضرر حتی بر بدن خود حرام است (خرازی، ۱۳۷۹: ۱۰۴).

دلیل مذکور در فوق قابل قبول و منطقی نیست. زیرا مقصود از قاعده لاضرر عدم تشریع حکم ضرری است. بدین معنی که شارع، حکمی را که موجب ضرر مکلفان شود اصولاً تشریع نکرده و هرگونه حکم ضرری را در اسلام نفی کرده است (انصاری، ۱۳۷۴: ۵۲۴). بنابراین، مبنای قاعده لاضرر شیء نیست بلکه نفی هرگونه حکم ضرری است.

از طرف دیگر در صورتی می­توان تغییر جنسیت را به طور مطلق ممنوع دانست که ضرورت ایجاب نکند. اگر شخصی در نتیجه بیماری مجبور شود که عضوی از اعضای بدن خویش را بردارد، قاعده مجاز بودن امور ممنوعه در موارد اضطرار موجب می­شود که برداشتن یا از بین بردن عضوی از بدن مشروع گردد (خرازی، ۱۳۷۹: ۱۰۴؛ جوان، ۱۳۸۸: ۱۶۲).

۲ـ ۲ـ غیرمجاز بودن تغییر در خلقت الهی

دلیـل دیـگر نظریـه ممنوعـیت تـغییر جـنسیت، غـیرمجاز بـودن تـغییر در خـلقت الـهی است. ایـن گـروه که عـمدتاً فـقهای اهـل سنت و مسیحی هستند، معتقدنـد که خداونـد انـسان را مـذکر و مؤنث آفریـده است و هـیچ قدرتی نمی­تواند مذکـری را به مؤنث یا بالعکس تـغییر دهـد و تغییر جـنسیت را دخـالت در کار خـلقت خـدا مــی‌داننــد بـه عبارت دیگر، تغییر مذکر به مؤنث یا بالعکس امری غیرمقدور و ناشدنی است و چون موضوع تغییرناپذیر است، حکم آن نیز ثابت و غیرقابل تغییر است (باریکلو، ۱۳۸۲: ۷۰). در فرانسه هم تا قبل از اصلاحات سال ۱۹۹۳ با تمسک به همین استدلال قائل به تحریم تغییر جنسیت بوده­اند (دیانی، ۱۳۷۹: ۳۵).

این گروه برای اثبات ادعای خود به آیات قرآنی استناد کرده­اند که می­فرماید: «خداوند شیطان را از درگاه رحمت خود به دلیل مجادله با خدا دور کرده است و شیطان گفت من از بندگان تو قسمتی را زیر بار طاعت خود خواهم کشید، سخت گمراهشان کنم و به آرزوهای باطل و دور و دراز درافکنم و به آنها دستور دهم تا گوش حیوانات را ببرند و امر کنم تا خلقت خدا را تغییر دهند. ای بندگان بدانید هر کس شیطان را دوست گیرد و نه خدا را سخت زیان کرده، زیانی که آشکار است» (نساء، آیه۱۱۹-۱۱۸). این گروه بر این باورند که این آیه اشاره به شیطانی بودن عمل تغییر خلقت خدا دارد. بنابراین تغییر جنسیت امری غیر مجاز است. حتی برخی از اهل تسنن بر اساس همین مبنا پیوند اعضا را نیز جایز نمی­شمارند و مصداقی از تغییر در خلق خداوند می­دانند.

دلیل مذکور در فوق صحیح به نظر نمی­رسد. زیرا، اولاً این آیه اطلاق ندارد. آیه در مقام سرزنش آن چیزی است که مشرکان می‏خوانند و درصدد بیان دشمنی شیطان و سرکشی او و اشاره به اقوال اوست که منجر به شرک و نشر بدعت­های حرام می­شود. ثانیاً، اگر مطلق تغییرات حرام باشد، تخصیص اکثر لازم می‏آید که امری قبیح و ناپسند به شمار می­آید (خرازی، ۱۳۷۹: ۱۰۴). به عبارت دیگر، اگر بنا باشد تغییر جنسیت به خاطر تغییر در خلقت خداوند سبحان، حرام باشد پس لازم می­آید که همه کارهای روزمره ما حرام باشد. چراکه زندگی روزمره ما با تغییر و تبدیل­های فراوانی همراه است. بنابراین، این آیه ناظر به تغییر جنسیت نیست. بلکه درصدد بیان حرمت تغییرات ناشی از گمراه کردن شیطان است که منجر به امور خلاف فطرت توحیدی از قبیل شرک و بدعت­های حرام می‏شود.

موضوع مورد بحث، تغییر جنسیت تمام افراد بشر نیست. در علم پزشکی نیز اعتقاد بر این نیست که تـمام افراد می­توانـند تغییر جنسیت بدهند، بلکه افـرادی که به نوعی بیمار می­شوند، موضوع تغییر جنسیت هستند. پس غیرمقدور بودن تغییر جنسیت شامل تمام افراد نمی­شود، بلکه شامل افرادی می­شود که گرایشات جنسی و روانی آنها با علایم جنسی، هماهنگ و همسو است (افراد عادی) و اکثر انسان­ها نیز در این گروه قرار دارند و تنها این گروه از افراد خارج از موضوع هستند. همان گونه که بعضی از فقها با استناد به ظاهر آیات نوشته­اند: «خداوند انسان را مذکر و یا مؤنث آفریده است. درنتیجه کسی که دارای علایم هر دو جنس مذکر و مؤنث است، یکی از علایم اصلی و دیگری زاید است» (طباطبایی، ۱۴۱۶: ۶۴۲).

بنابراین مراجعه به متخصصین جهت تشخیص جنسیت اصلی و از بین بردن علایم جنسیت غیراصلی در خنثای بدنی و خنثای روانی نه تنها امری ممنوع نیست بلکه امری شایسته و پسندیده است. همچنان که بعضی ضمن قبول انحصار جنسیت بشر در مذکر و مونث، اظهار کرده­اند که «تعیین جنسیت در زمان ولادت شخص یک پیشگویی است که در مورد خنثای بدنی یا روانی این پیشگویی نادرست بوده و در پیشگویی جنسیت آنان اشتباه شده است، هرچند این پیشگویی در اغلب موارد با واقعیت منطبق است».

۳ـ۲ـ مخالفت با مصالح عمومی

برخی مؤلفان حقوقی بر این باورند که تغییر جنسیت به دلیل مخالفت آن با مصالح عمومی، امری غیرمجاز است. زیرا قواعدی که وضع مدنی اشخاص را در جامعه تعیین می­کند تنها به خاطر حفظ منافع او وضع نشده است، بلکه هدف مهم این­گونه قواعد، تأمین مصالح عمومی است. به همین جهت اشخاص نمی توانند برخلاف آن با یکدیگر توافق کنند. چنان­که به وسیله قرارداد نیز نمی­توان تابعیت یا جنسیت کسی را تغییر داد (کاتوزیان، ۱۳۷۳: ۱۷۵).

دلیل مذکور قابل انتقاد است. زیرا دلیل ذکر شده در صورتی دلالت بر عدم مشروعیت مطلق تغییر جنسیت می­کند که در علم پزشکی تغییر جنسیت مشروط به هیچ گونه قید و شرطی نباشد و هرکس که میل به تغییر جنسیت خود داشته باشد، بتواند موضوع عمل تغییر جنسیت قرار گیرد. اما اگر تغییر جنسیت مشروط به شرایطی شود، چنان که در بسیاری از کشورها مانند آلمان، بلژیک، ژاپن و ترکیه مقررات و شرایط خاصی در این باره تصویب شده است مغایرتی با مصالح جامعه نخواهد داشت. بنابراین در مواردی که تغییر جنسیت طبق نظر پزشک و برای درمان بیماری انجام شود، دلیل یاد شده نمی­تواند دلالت بر ممنوعیت آن به طور مطلق نماید (جوان، ۱۳۸۸: ۱۶۲؛ باریکلو، ۱۳۸۲: ۷۲).

۴ـ۲ـ رواج هم­جنس­بازی

برخی مؤلفین یکی از دلایل مجاز نبـودن تغییر جنسیت را رواج هم­جنس­بازی در جامعه می­دانند که زشت­ترین عمل و جرم در جامعه بشری است و حرمت آن در اسلام از ضروریات محسوب می­شود. از نظر ایشان تغییر جنسیت برای امر معقولی مانند باروری و زاد و ولد انجام نمی­شود بلکه برای ارضای شهوت و لذت­پرستی انجام می­شود (مبروک النجار، تغییر جنسیت در قاهره  دلیل مذکور در فوق قابل مناقشه است. زیرا مجاز شدن و رواج هم­جنس­بازی با تغییر جنسیت، منوط بر این است که اولاً جنسیت شخص محرز باشد، ثانیاً با عمل جراحی تغییر نکند. در حالی که در افراد دو جنسی، جنسیت شخص محرز نیست و در خنثای روانی، با عمل جراحی شخص در جنسیت خود باقی نمی­ماند بلکه به جنس مقابل تغییر داده می­شود. در نتیجه رواج هم­جنس­بازی منتفی خواهد بود.

۵ ـ۲ـ تأنث

برخی تغییر جنسیت را  از باب تأنث، امری غیرمجاز برشمرده­اند. تأنث یا تخنّث به اعمال و حرکاتی گفته می­شود که شخص  برخلاف جنسیت خودش انجام می­دهد. دلیل این گروه روایتی است که در زمان رسول اکرم (ص) وارد شده است: کسی خدمت حضرت رسول آمد و حرکاتی را که شایسته مردان بود، انجام داد. حضرت  نیز آن عمل را نهی نمودند و آن را  را تأنث یا تخنث خواندند دلیل مذکور در فوق قابل بحث و مناقشه است. زیرا روایت درصدد بیان نکوهش رفتار غیراخلاقی و ناپسند افـرادی است که حرکاتی شبیه بـه حرکات جنس مـخالف را انجام می­دهند. در واقع، می­توان گفت که نکوهش پیامبر، نوعی احترام گذاشتن به حریم و حقوق دیگران است. بنابراین، این روایت ناظر به تغییر جنسیت نیست و چنانچه قبلاً نیز گفته شد، افرادی در معرض این درمان قرار می گیرند که به نوعی از لحاظ جسمی یا روانی یا هر دو مشکل جنسی داشته باشند و پزشک متخصص تغییر جنسیت را برای بهبود وضع آنها مناسب تشخیص دهد.

۳ـ  نظریه مشروعیت مطلق تغییر جنسیت

در مقابل نظریه پیشین نظریه دیگری وجود دارد که بر مبنای آن تغییر جنسیت به طور مطلق مجاز و مشروع است که عمده دلایل این گروه عبارتند از: اصل اباحه و قاعده تسلیط.

۱ـ ۳ـ اصل اباحه

مطابق اصل اباحه هر کاری حلال است مگر آنکه دلیل صریحی بر حرمت آن وجود داشته باشد (حرّ عاملی: ۶۰) مثلاً اعمالی چون لواط و زنا حرام محسوب می­شود. چرا که دلیل بر حرمت این افعال وجود نص صریح قرآن کریم در مورد آنها است (شعرا، آیه ۱۶۶-۱۶۵؛ اسراء، آیه ۳۲). اما در مورد تغییر جنسیت، چون نص صریحی بر حرمت نداریم بنابر اصل اباحه چنین عملی مشروع است (موسوی خمینی،۱۳۶۶: ۶۲۶؛ مؤمن، ۱۴۱۵: ۱۰۹؛ خرازی، ۱۳۷۹: ۱۰۴). بنابراین، طبق نظر مشهور فقیهان و حقوق دانان اگر در عملی منع و تحریم ثابت نشود، اصل اولیه جواز و مشروعیت آن است و به تعبیر دیگر، می­توان با استناد به اصل اباحه یا قاعده صحت، تغییر جنسیت را مجاز شمرد (دیانی، ۱۳۷۹: ۳۶). از طرف دیگر، مقتضای اصـل عملی مشروعیت است و از ناحیـه ادله، احکامـی که بر موضوعات بـه عـنوان مـرد و زن بار شـده یا این که جنس مـرد بایـد بر جنسیت خود باقی باشـد یا نـه هـیچ تعارضی با اصـل عملی نـدارد. بنـابراین تغییر جنسیت امـری مـجاز است این دلیل قابل انتقاد است. زیرا هر چند از طرف شارع و قانونگذار دلیل خاصی مبنی بر عدم جواز و ممنوعیت تغییر جنسیت وجود ندارد اما چون تغییر جنسیت یک عمل است که پزشکان متخصص آن را انجام می­دهند، باید دید که آیا انجام هر عملی مجاز است یا مشروط. در قانون و فقه ملاحظه می­شود که صاحب نظران در باب اجاره اشخاص و نیز شرط فعل که از اعمال حقوقی بارز و مشهود و موضوع آن انجام فعل است، تأکید کرده­اند که عمل مورد اجاره یا مشروط باید دارای منفعت عقلایی مشروع و قابل اعتنا باشد(انصاری،۱۴۱۰: ۵­؛ علامه حلی،۱۴۱۸: ۲۸۶).

بنابراین اگر شخصی بدون اینکه مشکل خاصی داشته باشد، اقدام به تغییر جنسیت خود کند، چون این عمل دارای منفعت عقلایی مشروع نیست و از طرفی هم شخص را گرفتار بحران روحی و روانی می­کند، می­توان به استناد عمومات مذکور در مبحث قبلی انجام آن را نامشروع تلقی نمود.

۲ـ۳ـ  قاعده تسلیط

از دلایل دیگری که می­توان مشروعیت مطلق تغییر جنسیت را از آن استنباط کرد، قاعده «الناس مسلطون علی انفسهم» است (خرازی، ۱۳۷۹: ۱۰۴). گرچه این قاعده در سیاق قاعده سلطه مردم بر مالشان است اما بعضی برای صحت فروش اعضای بدن نیز به آن استناد کرده­اند (مؤمن: ۱۶۳).

بنابراین همان­گونه که مردم حق دارند در مالشان هر تصرفی بکنند، می­توانند در بدن خود نیز هر نوع تصرفی را که بخواهند، انجام دهند. در نتیجه تغییر جنسیت براساس این قاعده امری مجاز است. قاعده مزبور گرچه عیناً در روایت وارد نشده است اما می­توان آن را از روایات وارد شده در باب نکاح باکره رشیده استنباط کرد. به عنوان مثال در صحیحه فضیل بن یسار و محمدبن مسلم و زراره و برید بن معاویه  از حضرت باقر علیه السلام نقل شده است: زنی که مالک خودش است، سفیه و مولی علیها نیست، ازدواج او بدون اذن اما نافذ استدر حجیت این قاعده نمی­توان مناقشه نمود اما از جهت مفهوم قاعده و تطبیق آن بر مورد می­توان بحث کرد. زیرا، مفهوم قاعده این نیست که انسان همان­گونه که بر اموال خود حاکم است، بر خود ولایت و حاکمیت دارد، بلکه آنچه در باب روایت نکاح باکره رشیده وارد شده، این است که اگر زنی بتواند امور خود را اداره کند و نیز مصلحت و غبطه خود را تأمین نماید، می­تواند بدون اذن ولی ازدواج کند (باریکلو، ۱۳۸۲: ۷۳). همان­طوری که برخی صاحب­نظران نیز قاعده را این­گونه تفسیر کرده­اند (انصاری، ۱۴۱۵: ۱۱۷) درنتیجه از لحاظ مفهومی این قاعده دلالتی بر سلطه انسان نسبت به خودش ندارد. بر فرض که این قاعده دلالت بر سلطه انسان نسبت به خود داشته باشد، باز نمی­توان به استناد این قاعده تغییر جنسیت را به طور مطلق مشروع دانست. زیرا قاعده سلطه مشر‌ّع نیست و مالک نمی­تواند هر تصرفی در مال خود انجام دهد. بلکه، باید تصرفی نماید که از دیدگاه عقلا متعارف و معقول باشد (توحیدی، بی­تا: ۱۰۲). با این وجود، فقط تصرفاتی در بدن جایز است که عقلایی و مشروع باشد. بنابراین تغییر جنسیت در اشخاصی که تمایلات جنسی روانی آنها مطابق با علایم ظاهری است، از دیدگاه عقلا تصرفی نامعقول و نامتعارف است.

قاعده سلطه محدود به مواردی است که دارای نفع عقلایی مشروع باشد. زیرا با توجه به اصول و قواعد مسلم حقوقی و سیره عقلا، تصرفات لغو و زاید و یا دارای مفاسد اجتماعی یا شخصی، مشروع و مورد حمایت قانون نیست (باریکلو، ۱۳۸۲: ۷۴).

۴ـ  نظریه مشروعیت مشروط

نظریه دیگری که در این زمینه مطرح شده، مشروعیت مشروط است. به موجب این نظریه تغییر جنسیت در صورتی مجاز است که شخص دارای مشکل جنسی باشد و پزشک متخصص تغییر جنسیت را برای رفع مشکل او مفید تشخیص دهد. از نظر قانون مدنی نیز شرط صحت هر قراردادی این است که موضوع آن دارای منفعت عقلایی مشروع باشد شخصی که به منظور تغییر جنسیت با یک پزشک و جراح قرارداد می­بندد، در صورتی قرارداد مزبور صحیح خواهد بود که عمل مزبور برای او منفعت عقلایی داشته باشد. در اکثر نظام­های حقوقی از جمله آلمان، انگلستان، فرانسه، ایتالیا، هلند، پرتغال، دانمارک، ترکیه و بلژیک این نظریه پذیرفته شده است و کشورهایی که تغییر جنسیت را مجاز دانسته­اند، مشروعیت آن را منوط به وجود شرایطی کرده اند. شاید این گونه استنباط گردد که اگر مشروعیت تغییر جنسیت مشروط به شرایطی شود، مشروعیت آن از واضحات و مسلمات است، زیرا به استناد قاعده «الضرورات تبیح المحظورات» و «حدیث رفع، هر عمل ممنوع و غیرقانونی در شرایط اضطرار مباح و قانونی می­شود (باریکلو، ۱۳۸۲: ۷۵). اما این ادعا قابل پذیرش نیست. زیرا، قواعد مذکور زمانی کاربرد دارد که ابتدا منع قانونی وجود داشته باشد و شخص در شرایط اضطرار قرار گیرد، سپس این قاعده از او رفع حرمت یا ممنوعیت کند و بعد از خروج از شرایط اضطرار، ادله حرمت دوباره حاکم شود. اما در تغییر جنسیت بر مبنای نظریه مشروعیت مشروط، اصلاً ممنوعیت و حرمتی وجود ندارد که قاعده مزبور آن را مرتفع سازد. به همین جهت برخی به وجوب تغییر جنسیت نسبت به افراد خنثی اعم از فیزیکی یا بدنی معتقدند اما قاعده اباحه شدن ممنوعات در شرایط اضطرار برای مضطر فقط اباحه یا اختیار می­آورد و نمی­توان از این قاعده استفاده وجوب یا لزوم کرد. از طرف دیگر ممکن است شخصی شرایط تغییر جنسیت را داشته باشد، اما در حالت اضطرار قرار نگیرد. بنابراین مشروعیت مشروط تغییر جنسیت از باب ادله اضطرار نیست بلکه از لحاظ علم پزشکی شرایطی لازم است تا برای پزشک، موضوع معالجه فراهم شود. از لحاظ حقوقی نیز این شرایط لازم تلقی شده است تا مورد حمایت قانون قرار گیرد (باریکلو، ۱۳۸۲: ۷۵).

از قاعده عسر و حرج نیز می­توان مشروعیت مشروط تغییر جنسیت را استنباط کرد. براساس آیات الهی (حج/۷۸؛ مائده/۶ و بقره/۲۸۵) در دین اسلام حکم حرجی تشریع نشده است و لذا چنانچه از ناحیه هر حکمی حرج و مشقت لازم آید، به استناد آیات شریفه فوق این حکم منتفی و از صفحه تشریع مرفوع است (روشن، ۱۳۸۶: ۱۶۲). شخصی که بقا در جنسیت فعلی موجب عسر و حرج برای او است، به استناد قاعده عسر و حرج باید بتواند تغییر جنسیت دهد. استناد به قاعده مزبور تنها با وجود عسر و حرج جایز می­شود که این امر باید به تأیید پزشک متخصص برسد.

با توجه به نظریات مذکور در مورد وضع حقوقی تغییر جنسیت، نظریه «مشروعیت مشروط» با واقعیت­های علم پزشکی منطبق­تر است.